法治中國的具體設計
季衛東/上海交通大學法學院院長、凱原講席教授、日本神戶大學名譽教授/
//只有正確的手段才能實現正確的目標，我們需要制度設計的技巧
從十八屆三中全會提出市場發揮決定性作用、國家治理體系的現代化以及全面深化改革等一系列重大命題和方案，到四中全會提出法治中國的基本設想，這兩個全會決定之間的關係我們究竟應該如何理解。我們能不能在兩個決定構成的基本框架中找到真正推動制度創新的契機？創新必須有自由的空間，可惜這種自由空間被意識形態之爭大幅度壓縮了。即便如此，我們還是可以找出一些推動制度創新的契機以及技術性手段。實際上，對於制度變遷而言，最重要的不是選擇理想的目標，而是選擇達到目標的適當手段。只有當人們選擇了正確的手段，纔有可能實現正確的目標。在這個意義上可以說，在既有的框架裡找到變革的契機，以此爲抓手進行一點一滴的制度建設是實現中國國家治理體系現代化的關鍵。
另外，在全球化以及世界史上的結構大轉換的視野裡，中國經濟發展模式和法治範式究竟如何創新。關於推行現代法治的一些基本原理，應該怎樣在中國的實際條件下具體落實，需要琢磨操作技藝。在未來幾十年，我們必須推動民主法治，以使國家治理適應市場經濟發展的態勢，這是沒有疑問的。但是，與此同時我們還必須注意到21世紀人類以及中國不得不面對的新情況、新問題，及時跟蹤經濟社會體制和法治原理的深層次演變的趨勢和層出不窮的新生事物，以便思考和踐行經濟和制度的範式創新。總之，既有範式下的制度創新以及範式本身的創新，都是我們在當下不得不關注的問題。
正如前面提到的那樣，無論是國家治理的現代化，還是法治中國的構想，都與市場經濟的發展密切相關。如果沒有20世紀70年代末啓動的那場經濟體制改革，很多制度建設和制度改革方面的舉措也許不會退出，至少會被延遲退出。是改革開放時代的市場化推動了法制建設。爲什麼現代市場經濟要求法治秩序？很多人已經從不同角度做過很好的分析。但還是要對相關的基本思路做一個梳理，以便界定問題，分析制度演變的路徑。
市場經濟要求法治，目的是保障競爭機制的健全發展。競爭是否自由、是否公平，遊戲規則的內容和執行情況具有決定性意義。
//中國是國家權力太強，法治和民主問責太弱，而好的體制需要三者平衡
日裔美國政治學家弗朗西斯·福山教授認爲在所有政治體制發展過程中有三個元素是非常關鍵的，第一個是國家權力，第二個是法治，第三個是民主問責。這三個元素的比例如何，它們如何互相組合，這是由一個國家的國情和歷史進程，還有一些文化因素決定的。但是，好的政治體制，必須在這三者之間達成適當的平衡。福山認爲，中國政治體制的特徵是國家權力太強，但是法治和民主問責不夠。反過來，作爲比較和對照的案例，美國的政治體制是法治和民主問責都很強，但國家權力方面存在問題，有時無法有效地做出決定。這是一個去意識形態化的理論框架，着眼點是國家權力以及對權力的法律制約和民主問責。
//中國實現法治需要社會壓力，民主問責是一種壓力，但更重要的動因來自競爭
中國政治改革應該按照先法治、後民主的順序推動改革，當然這兩者之間也存在着相互作用，先後順序也未必那麼清楚不變。這裡存在的一個重要的問題是，既然中國的國家權力非常強，而法治又是對國家權力進行限制的一種制度設計，那麼國家接受這種限制的動機何在、理由何在？歐洲各國的現代化過程，是從封建制開始的，王權還受到教權制衡，所以推行法治的客觀條件是具備的。但中國的現代化過程要在中央集權制下進行，國家的權力乃至能力都特別強，爲什麼要用法律規則限制自己的行爲？當然需要社會的壓力，在這個意義上，民主問責就構成一種壓力，但更重要的動因來自競爭。
//市場競爭、利益集團競爭和黨內民主化三種競爭將是法治的驅動力
有三個因素導致中國必須走向法治，這些因素都與競爭機制密切相關。第一個因素就是市場化。經濟改革導致市場競爭機制的出現，這種競爭機制一旦出現，就必然會提出一個問題：競爭是不是自由的？競爭是不是公平的？隨之遊戲規則的問題會被提出來。所以可以說市場競爭必然推動中國法治的發展。第二個因素就是利益集團分化。市場競爭必然導致強者與弱者、勝者與敗者的區分，也必然伴隨着投資者和勞動者的區分，這樣的區分會導致不同利益集團出現，它們會提出不同的訴求。這就會引起不同利益集團之間的競爭。不同集團怎樣表達自己的利益訴求？如何協調它們之間的關係？隨之公正程序和判斷標準的問題會被提出來。在這樣的背景下，政府的中立性、客觀性、公正性的問題也會被提出來。只有當政府保持中立時，才能在不同利益集團之間扮演仲裁者、協調者的角色。那麼怎樣才能使政府中立化呢？在這裡，法治原則非常重要。因爲法律最本質的特徵就是中立性、客觀性、公正性，尤其是在司法領域，這種特徵表現得更加突出。還有第三個因素，這就是黨內民主化。近十幾年來強調黨內民主，爲意見競爭、政策競爭、派別競爭、權力競爭提供了前提條件。無論是哪一種競爭，當這種競爭具有公開性時，也會提出遊戲規則問題，從而形成法治的驅動力量。顧準早就闡明過這個道理。總之，在當今中國，法治建設具有三個主要動因，都與競爭機制有關。
//中國的國家權力邊界不清楚，規範起來難度更大，更需要技巧
但是，中國的國家權力具有兩面性，看上去很強，有時卻很弱，看上去很集中，有時卻分散，所以如何加強權力的實效性也還是個問題。這就使得理論分析不得不更加複雜。如果用規範限制權力，可能會在一些場合使得權力實際上較弱的缺陷突顯出來，進一步降低權力運行的效率，使得通過非正式動員資源獲得某些組織優勢無法發揮。而如果不用規範限制權力，腐敗就會蔓延，個人權利就會遭到蹂躪。實際上，中國的最大問題與其說是權力強大，毋寧說是權力的邊界不清楚，容易率性而爲。因此，規範性思維的主要着眼點是劃清權力的邊界，明確問責的範圍。無論如何，權力與規範之間的張力在中國似乎更強，也很有特色。如何才能根據實際情況妥善處理好兩者之間的關係？如何在強大的權力與有效的規範之間達成適當的平衡？這是個難題。要解決這個難題，具體的制度設計、具體的操作技術至關重要。在權力和規範之外的第三個維度就是調整兩者關係的具體制度安排和解決問題的技術訣竅。
//建立法律共同體，形成一元、普遍的法律規範體系，是進行限權、分權的前提
從權力與規範的關係來看，無論是傳統還是現實，中國與歐美各國之間的確存在太大的差異。用一個簡單的公式來表述，那就是中國的制度設計思路是權力一元、法律多元，與此相反，歐美的特徵是權力多元、法律一元。
從法律秩序的角度來看，歐美各國也存在不同類型的規範，例如超越規範、國家規範以及社會規範，與中國同樣。但是，在歐美各國，這三種不同類型規範之間的邊界以及相互關係是非常清晰的，尤其是國家規範存在等級森嚴的效力階梯，呈現類似金字塔形狀的法律體系。中國的情況大不相同。首先，不同類型的規範犬牙交錯，它們是混合在一起的，而國家規範也不具備明確的效力等級結構，是平面化的，類似馬賽克拼圖。在思想上從荀子開始，在制度上從西漢儒士解釋法條開始，禮法雙行、以禮入法就成爲國家規範秩序的常態。道德、禮儀不僅滲透到法律規範之中，還可以直接成爲審理案件的標準。最典型的是西漢董仲舒的春秋決獄、經義斷獄，要求司法官僚直接把儒家原理和評價歷史事實的價值取向作爲審判案件的根據。到唐代，中華法系臻於成熟，其基本特徵是道德與法律融爲一體，家族主義倫理滲透到律令格式的字裡行間。在民間，情、理、法已經成爲渾然一體的行爲準則，也是官府辦案的依據。在那個傳統的審判空間裡，天理、國法、人情是基本指針，永遠是交織在一起的。司法官僚的判斷必須與這三種規範吻合，或者在這三種規範之間進行選擇。所以可以說，中國的法律體系是一個多元化結構，是一個複合結構，是一個複雜系統。這樣的結構在20世紀，在現代化過程中有些改變，但是在當今中國反而又進一步強化了。在20世紀50年代和20世紀60年代，法律與政策是混爲一談的。在20世紀70年代和20世紀80年代，外部規則與內部規則是並存的。在20世紀80年代和20世紀90年代，全國法規與地方法規，行政法規與地方規章，還有成文化的司法解釋、鄉規民約等各種規範攪和在一起，歧義百出。
如果法律是多元化的，存在各種地方版本甚至個人版本，又沒有一個解釋共同體對紛繁複雜的規範進行整合，那麼法律就會因爲內在矛盾而減弱實效，很難在社會中發揮統一化的作用。這時很容易出現“一人一是非，一事一立法”的事態，解決糾紛的各種成本會增高，事實上也很難做出決定。如果法律不能有效發揮一錘定音的作用，那麼中國靠什麼協調行動、處理對立呢？回答是：靠權力。國家權力是一元化的，可以有效解決問題，可以一錘定音。只要法律體系是多元化、混合性的，那就必須維護一個一元化的、比較強大的權力，否則社會就難以整合。既然要依賴權力最終給出答案，那麼權力就勢必具有相對於法律的優勢，規範對權力的限制也就很難進行。我們甚至可以從中悟出中國式制度設計的一個深層秘密，爲了形成和維護集中的、強大的國家權力，就一定要保持法律的多元化格局。由此我們可以推而論之，既然結構性腐敗的蔓延把規範和制約公權力作爲重要任務提上了政治議事日程，爲了避免掉進權力一元化陷阱，我們首先必須建立法律共同體。如果法律體系還是碎片化的，那就不得不維持集中的、強大的權力。也就是說，如果沒有一個法律共同體，如果沒有一元化、普遍性的法律規範體系，就很難導入分權制衡的設計方案。在這個意義上，中國政治體制改革的順序或步驟是先法治、後民主；先建立法律共同體，再推動限權、分權，否則就會碰到整合困境。
//十八屆四中全會強調依憲執政，強調憲法的根本規範地位，是向建立法律共同體的方向邁進
以上述問題界定和分析爲前提，十八屆四中全會《決定》是不是在往首先建立法律共同體的方向走？如果回答是肯定的，那麼理論與實踐就可以統一起來。如果回答是否定的，那就有必要進一步追問其原因或者理由。從整體上看，可以說十八屆四中全會決定是往推動法律體系一元化、建立法律共同體的方向邁進。在邏輯上連貫的、自洽的法律體系需要有一個根本規範，前面提到的凱爾森就特別強調根本規範的最高效力。比較低階的所有規範都應該由這個根本規範推演出來，反過來，所有的具體決定和低階規範也應該能夠追溯到一個根本規範，這就可以構成一個在結構上閉合的純粹法律體系。十八屆四中全會《決定》的最大特徵就是強調根本規範，強調憲法的最高法律地位和最高規範效力，並把憲法作爲檢驗各種法規的標準。《決定》認爲依憲執政是依法執政的前提，依憲治國是依法治國的關鍵，這種對憲法的尊崇不僅表現在設立憲法紀念日和憲法宣誓制度等形式上，而且還表現在對憲法實施的監督方面。這就意味着所有規範、決定、舉措必須以憲法爲準則，根據憲法精神統一起來，從而建立一個法律規範效力的等級結構，形成一個統一的法律秩序
。
問題是這個憲法怎麼理解？這個根本規範怎麼理解？按照現代法治的理念，憲法主要由兩個部分構成，一個涉及主權定位，另一個涉及人權保障。關於主權定位，現代憲法強調的是主權在民，強調的是作爲社會最大公約數的基本共識以及共同性，強調的是國家機關的合理主義制度設計，強調的是國家權力的理性化。從人權保障這個角度來看，憲法精神就是要規範公權力，使得權力不能任意侵犯在憲法和法律中明文規定的公民的自由和權利。在上述兩個方面，確實可以從十八屆四中全會《決定》解讀出一些令人振奮的變化。例如從強調階級性轉向強調社會的共同性。迄今爲止中國法學理論並沒有擺脫斯大林時代御用法學家維辛斯基學說的束縛，尤其是在關於法律的本質的認識方面。維辛斯基把法律定義爲統治階級意志的表達，由此可以推導出一種階級司法的觀念，把法律理解爲統治工具，甚至是刀把子、槍桿子，片面誇大強制性而忽視強制的正當性根據。事實上，正是這種階級司法觀念造成了司法公信力不高、冤假錯案頻發的事態。我們從四中全會《決定》的文本解讀中可以發現一些令人鼓舞的變化，可以解讀出從階級性轉向共同性、轉向社會性、轉向科學性、轉向合理性的發展趨勢。例如，強調尋找社會最大公約數，並且把憲法理解爲黨和人民意志的共同體現，理解爲按照科學民主程序制定的根本規範，等等。
//四中全會還提出“良法是善治前提”，那麼就面臨何爲良法何爲惡法的問題，需要用憲法精神來檢驗現行法律
四中全會《決定》強調要按照憲法精神來檢驗現行法律，這意味着立法權在一定程度上相對化了。按照現在的法學理論，人民代表大會是國家最高權力機關，法律是由人民代表大會制定的，因此法律的正確性是不容懷疑的。也就是說，中國在事實上存在着一個法律無謬性的假定，至少我們找不到關於糾錯機制的安排。但是，從四中全會《決定》開始情況似乎在變化。四中全會提出了一個重要命題：“良法是善治之前提”。從法律理論的角度來看，提出良法概念，就意味着存在劣法、惡法。法理學、法哲學上有一個非常重要的問題：惡法究竟是不是法律？良法與惡法的區別，這是法學理論研究的重要範疇，但中國過去缺乏這類討論。既然提出良法概念，就勢必涉及惡法概念，這個良惡之辨遲早會提上討論的議程。四中全會《決定》還暗示了辨別的標準，要求讓每一項立法都符合憲法精神。在這裡可以看到價值體系上的一些微妙變化，並且勢必影響權力結構和法制結構。例如重申任何組織和個人都必須在憲法、法律範圍內活動，不得享有超憲法的特權。例如強調依法治國必須以規範和約束公權力爲重點。要求老百姓守法，這是任何國家都會做的事情，但要求政府自身守法、率先守法，這纔是現代法治的特徵。所以四中全會《決定》的上述內容是正確的，也是難能可貴的，的確反映了現代法治精神的核心內容。特別值得注意的是，四中全會《決定》承諾一切違反憲法行爲都必須予以追究和糾正。那麼有什麼制度來落實這一條？誰來判斷和追究？怎麼糾正？在這裡違憲審查制度的設立呼之欲出。否則，就無法真正監督憲法的實施。由此可見，以憲法爲頂點的一元化法律體系，似乎已經是四中全會《決定》題中應有之意。
//全國人大常委會進行違憲審查會流於形式
關於違憲審查制度，在四中全會《決定》公佈前後都有討論，早在1982年現行憲法起草過程中也討論過。2004年的孫志剛案，曾經把這種討論向實踐推動了一步，儘管後面又退回來了。現在我們重提憲法實施的監督，重提對違憲法規的追究和糾正，在制度安排上究竟有什麼可能性，有哪些選項？我認爲，中國要建立違憲審查制度，有四個選項是可以考慮和比較的。第一個選項就是根據現行的憲法和法律中規定的憲法實施監督權條款，加強全國人大常委會的功能。實際上，是由2004年孫志剛案之後在辦事機構層面成立的法規備案審查機構進行監督。這是最切實可行的，也最容易做到的。但是，這個選項很容易流於形式。首先因爲法規備案審查機構太弱勢，只是一個事務性機構，怎麼可能對立法機關即國家權力機關進行真正的審查？其次，對違憲與否的抽象審查是非常困難的，因爲在成文規定上如果與憲法衝突，早在起草和審議階段就會被發現和剔除。問題往往是在具體案件、具體現象中發生並被意識到，不會明顯表現在文本里。再次，由全國人大常委會自己行使監督權，解決立法中的違憲問題其實也是多此一舉。這是立法者的自我審查，不必特意提出來就可以通過技術性處理消於無形，根本沒有意義，也很難取信於社會。
//成立憲法委員會或憲法法院，需要對人民代表大會制度進行改革，對現行體制修改會非常大
第二個選項就是設立憲法委員會。很多學者持此主張，1982年憲法制定時還曾經寫入草案。的確，專門設一個憲法委員會，當然會比法規備案審查機構權威性強很多。這個機構專門負責憲法實施的監督，權限很明確，必然會有些作用。但這樣的制度設計還是沒有辦法消除前面提到的不利因素：對法規文本的抽象審查難以發現違憲字句；立法機關自我審查基本上是多此一舉。除非這個憲法委員會可以受理具體案件的申訴或人權提訴，但如果允許這麼做，憲法委員會就難免具有司法性質，放在人大里並不適當。如果讓憲法委員會受理具體案件中的違憲審查，那麼制度上的通道還是存在的。2000年制定的立法法第90條第1款規定國務院、中央軍委、最高法院、最高檢察院以及各省級人大常委會認爲某一項行政法規、地方法規、自治條例和單行條例違反憲法或法律，有權要求審查。緊接着立法法第90條第2款規定其他國家機關、社會團體、企事業單位以及公民個人認爲法規條例違反憲法或法律，可以向全國人大常委會提出審查的建議，由工作機構決定是否送專門委員會審查。值得注意的是，在現行制度下，法律不在審查的範圍之內；個人、企業、社會團體沒有要求權而只有建議權。但是，只要對立法法第90條第2款進行修改，讓個人、企業、社會團體等也有權要求審查，那麼憲法委員會就有可能獲得司法性質的審查權。只要再修改第90條的整體內容，把法律也納入審查範圍之內，那麼憲法委員會就可以真正發揮違憲審查的作用。這樣憲法委員會就必須也能夠享有更大的權威。
既然可以讓憲法委員會進行司法性質的違憲審查，那麼還不如干脆設置憲法法院來受理憲法提訴和人權提訴，這樣的制度安排會更合理、更順暢。但是，在這裡不得不考慮的一個問題是對現行體制的修改會非常大，需要對人民代表大會制度本身進行改革。設置憲法法院的好處是具有從頭開始進行理性設計的機會，可以確保違憲審查機構的權威性和專業性，不留下立法機關自我審查的任何話柄，可以進行真正意義上的司法性質的違憲審查，但唯一的問題是要修改現行體制。
//授予最高人民法院以憲法解釋權最容易，但最高人民法院也有自我審查的問題
如果現階段不打算修改現行體制，但又想進行司法性質的違憲審查，那麼還有一個選項，這就是授予最高人民法院以憲法解釋權。最高人民法院如果享有憲法解釋權，它在審理具體案件的時候就能夠在憲法文本與法律、法規之間做出推理和整合，可以適當審查和適用審判的規範根據，進而推動違憲審查。由最高人民法院進行違憲審查，從政治的角度來看也是相當安全的，因爲最高法院只能就個案問題進行附帶審查，審查結果只對這個案件有效，並不產生普遍約束力。當然，最高法院做出違憲判斷勢必產生重要影響，推動立法部門對有關規範進行修改。如果要採取這樣的司法性質的違憲審查制度，在現行體制下只要做一個很簡單的法律修改就行了。現在法律明文規定能行使憲法解釋權的只有全國人大常委會，但也並沒有禁止最高法院解釋憲法。實際上，最高法院是法律判斷的終審機關，如果沒有解釋就無須判斷，如果沒有解釋也無法判斷，所以法院是必須、也是真正有能力進行法律解釋的。進行法律解釋，怎麼可能把憲法這個根本規範的解釋排除在外？法律解釋如果不涉及憲法文本的含義確定，就會失去衡量的最高尺度，規範的整合性就會出現缺口。所以，我們只需對現行法律做一個小小的修改，承認最高法院也有權解釋憲法就可以了。這樣的變革最容易推行，幾乎沒有成本，影響卻極其深遠。
但是，不得不承認，以這樣的方式推動司法性質的違憲審查在中國也還是存在一些問題。第一個問題涉及違憲審查機構的權威性。我們現在的體制是一府兩院都向全國人大及其常委會負責。這種安排決定了最高人民法院很難進行真正的違憲審查。在理論上、制度上，它都必須服從立法機關。第二個問題是中國的司法機關缺乏足夠的公信力，讓人對最高法院的審查缺乏信任感。第三個問題是最高法院以立法方式制定了那麼多的司法解釋，這些成文規則是不是都合法、是不是都合憲？最高法院也面臨一個自我審查的尷尬問題。
//最合理有效的方案是設立憲法法院，但涉及國體，需要修憲
綜上所述，四個選項各有利弊，但比較起來最合理的制度方案就是另起爐竈設立憲法法院。這是最快刀斬亂麻的方式，可以免除很多的糾結。唯一的挑戰是該不該對現行的人民代表大會制度進行修改。這樣的修改涉及國體，需要改憲，茲事體大，不得不慎重對待。但無論如何，要想把對憲法實施的監督真正落到實處，發揮憲法作爲最高規範的效力，那就應該設立具有司法性質的違憲審查制度。只有這樣，我們才能樹立起以憲法爲頂點的、一以貫之的、邏輯自洽的法律體系，建設成法律共同體。
當然，也有人會提出質疑以十八屆四中全會《決定》的其他部分內容來否定法律共同體的發展方向。例如四中全會《決定》的文本里存在國家法規體系與黨內法規體系並列的提法，這是否意味着中國法律體系還將是一個雙重結構？會不會導致法律適用上的區別待遇？另外，還有依法治國和以德治國並舉的提法，反映了中國文化特色。如此一來，中國法律體系豈不是仍然維持了雙重結構、三層秩序？這樣的狀態與傳統中國法的複合性究竟有什麼不同？如果真的是這樣，從法律多元走向法律一元就是一廂情願的幻想，前面說的一切都白說了。是不是這樣，還有待進一步觀察，也值得深入考慮。
//再看立法制度改革，四中全會爲立法專業化和民主化增加了程序通道
轉而再看立法制度改革，四中全會《決定》還是很有亮點的，主要體現在民主化和專業化方面。在現代國家，法律的正當性根據歸根結底是民意。公民爲什麼要守法？因爲法律是人民意志的體現，而公民可以通過不同的渠道參與立法。所以法律的制定必須嚴格按照民主程序，主要是人民代表提出法案、參加法案的討論並行使表決權。但是在我國現階段，人民代表參與立法的程度並不是很高；常委享有審議決定權，但大都並非專職的，也並非真正由公民選舉出來的。因此，民意反映爲法律的邏輯鏈條中間是脫落環節或者薄弱環節。正是針對這樣的現狀，十八屆四中全會《決定》提出了一些改革措施，值得適當評價。例如，爲了解決官員沒有時間和精力審議法案的問題，從2004年起設立專職常委；爲了解決常委缺乏法律專業知識和法律實務經驗的問題，這次特意強調要增加有法治實踐經驗的專職常委的比例這一條內容。又例如設置立法專家顧問制度，還有委託第三方起草加強專業論證，等等。通過這些舉措可以提高立法的專業化程度，從而提高立法的質量。另外，在民主化方面，四
中全會《決定》提出要健全有立法權的人大主導立法工作的體制，要完善公衆參與立法的機制，增加人大代表列席常委會會議的比例，完善草案徵求人大代表意見制度，建立地方基層立法聯繫點，等等，試圖在立法程序中建立一條民意通道。
//地方立法權範圍擴大，可能有利於地方政治生態的競爭
我認爲最有實質性意義的立法制度改革還有兩項。一項是依法賦予設區的市以地方立法權。四中全會《決定》已經明確了這一點，在2015年3月的兩會期間又得到落實。地方立法權原來只是省一級人民代表大會及其常委會享有，後來擴大到特區。現在要擴大到設區的市，地方立法的範圍被大幅度擴展了。這意味着什麼呢？在我看來，這意味着地方自治的空間在擴展。對於這麼巨大規模的國家，地方自治是非常重要的。值得注意的是，四中全會《決定》強調要更多地發揮人大代表參與起草和修改法律的作用。如果地方享有更大的立法權，地方人大代表發揮更積極的作用，那麼就有可能形成政治制度變遷的新機制。也就是說，地方人大代表積極行使提案權、立法的建議權、參與立法過程，隨着地方立法權範圍的擴大，地方政治生態有可能發生實質性變化。在這樣的條件下，從地方開始推動法治建設、地方政府之間圍繞法治建設開展競爭的機制就有可能形成。這種局面就像當年地方推動經濟改革一樣，會給中國的制度變遷帶來活力和動力。這是一個值得關注的契機，當然目前還只是契機而已。
另一項是立法協商，對政協而言的。從2003年開始，廣東省以及其他一些地方開始出現立法協商的嘗試，效果還不錯。但是全國政協還沒有這麼大張旗鼓。十八屆四中全會《決定》倡導立法協商，是不是意味着全國政協也要加強在立法方面的功能？尤其值得關注的是，四中全會《決定》所謂立法協商，落腳點在重大利益調整論證諮詢機制。例如財稅制度改革，與各個行業、各個社會團體、各個黨派有密切關係，應該屬於重大利益調整論證的範圍。在這方面加強立法協商，政協的話語權就會增大，甚至會在某種程度上參與立法權的運作。還有民法典制定、競爭法的健全，都會與地方立法權以及立法協商形成良性互動。
//行政改革引入企業的“成本-效益”機制，可能促進競爭和傳統行政法的改變
在簡政放權過程中，在反腐敗運動的壓力下，行政不作爲的現象似乎在蔓延，行政效率是不是會下降？這個問題是需要重視的。關鍵是行政裁量權的重新定位。十八屆四中全會《決定》強調法治原則的宗旨，正是要通過權力清單、流程透明、信息公開、責任追究、績效考覈等一系列改革設計限制行政裁量。
但也要認識到，行政部門不可能沒有裁量權。沒有裁量，就可能失去靈機應變的彈性和優化選擇。沒有裁量，也就會沒有作爲，沒有效率。關鍵的問題在於怎樣才能通過對裁量的適當制約，在效率與公正之間達成某種適當的平衡關係。
弘揚法治原則，並非全盤否定行政裁量權，而要適當規範行政裁量權。與此同時，還應在行政管理過程中確立服務型政府的觀念，讓公民從公共物品消費者的角度對行政事業進行審視和評估，從而在監控行政裁量的同時提高行政效率。“國家治理”這一表述來自“企業治理”概念，包含公共經營的含義。實際上，國家治理的現代化，在相當程度上也可以理解爲藉助企業經營的方式和方法，不斷加強政府的成本-效益意識以及在結構和功能方面的合理性，從而提高行政組織和活動的效率，並通過遊戲規則的制定和執行來達成效率與公平之間的平衡，改善幹羣關係。換句話說，這意味着在行政服務方面要或多或少導入某種競爭機制，只是應該把目標從單純的GDP增長轉換成社會正義和善治的實現。
從十八屆三中全會《決定》明確宣佈市場在資源配置中發揮決定性作用，到四中全會《決定》佈局國家治理現代化，如果仔細研究全面深化改革的頂層設計的內容細節及其相互關係，我們可以發現一種不同於傳統官僚機構的、力爭像公司那樣富有效率和競爭力的行政改革藍圖浮現在眼前。如果把政府活動理解爲公共物品，過去的行政法學只強調生產計劃，而現在更強調售後服務、次品召回以及產品責任追究。從治理機制上看，在行政部門分事行權、分崗設權、分級授權的基礎上，推行定期輪崗和綜合治理，並且試圖實現任務責任與財政責任的統合。在政府內部加強了集權化程度，推進綜合執法就是一例。但是，在政府外部更多地採用分權化的、強調共識的協調關係。從上述這些舉措中，或多或少，也可以找到一些與美國新公共管理方式、英國公私協同方案、德國簡政新模型的類似性。
//地方司法改革人、財、物省級統管，可能導致更大範圍的地方保護主義和司法行政化
另外還有司法改革這一塊。從上海自貿區開始推動的新一輪市場經濟體制改革，一個非常重要的特徵就是更大幅度簡政放權，按照負面清單的方式減少行政審批，能不審批的儘量不審批。在這樣的情況下，事中、事後的監管就會變得重要，爲此必須加強司法權，讓法院發揮更大的作用。在這個意義上，全面深化改革與司法改革密切相關。這次法院制度改革從2013年就開始推動，有了若干決定，上海也是重要的試點。
司法改革方案的內容涉及很多方面，其中有兩個方面是最重要的，與妨礙司法公正的兩個最大問題——地方化、行政化——有關。地方化導致司法地方保護主義，怎麼消除它呢？十八屆三中全會《決定》提出來的一個重要對策，司法改革方案的一個主要舉措就是人、財、物省級統管，用以克服省級以下的地方各級政府對司法的干預。還有一個問題就是行政化，法官在辦理案件時沒有獨立地位、沒有主體性，處於上令下從的狀態。法院的行政管理色彩太濃，以致很多法官不辦案，只從事行政管理工作。在上海，大約2/3的法官是不辦案的。怎麼辦？司法改革的思路是，要讓真正辦案的法官，優秀的法官留下來，其餘的不再視爲法官。按照設計理念，先確定一個比例，把優秀法官留下來，同時提高他們的待遇，這樣就可以留住優秀人才，防止法官流失，提高審判質量和法官的職業威信。法官待遇提高了，加上其他配套舉措，這樣法官就不太容易受到外界誘惑，或者更有條件抵制來自各方面的干擾。
上述制度設計是有道理的，沒有錯。但在實施過程中，出現了一些問題，有的問題甚至還很嚴重。首先看人、財、物省級統管，結果有點事與願違。原來基層法院有地方政府支持，特別是財政方面的支持，經費是比較充足的。人、財、物省級統管之後，這一塊支持沒有了，經費減少了。省級統管後資源由上級分配。在中國，辦事的邏輯是上級享有資源配置優先權，所以一下子就造成了基層法院空虛的問題。在上海等發達地區，基層法院的經費不足了，整體的實際待遇明顯下降了，這就造成了不滿。另外，在法院系統內部，行政管理的邏輯還沒有明顯變化，特別是享有人、財、物管理權限的省級法院，行政管理職能大幅度加強，給下級法院的感覺是司法的行政化反而進一步加強了。我們再從全國層面來看，過去有一個說法：在中國，除了最高人民法院，所有的各級法院都不是全國性質的法院，而是地方的法院。原先各級法院都分別受到地方政府影響，法院之間的關係比較鬆散，最高人民法院反倒可以一竿子插到底。現在省級統管，30多個高級法院權力大增，最高人民法院反而有些式微。在這種情況下，更大範圍的地方保護主義的陰影似乎若隱若現。
司法人事分流改革不應該由掌握分“蛋糕”權力的人優先選擇。要麼老人老辦法，新人新辦法；要麼70%名額給一線法官，其他名額讓領導去競爭，或者進行遴選，或者重組地方和全國法院系統。
另外就是員額制，針對的是法院行政化問題。按照司法改革方案的設計，採取主審法官負責制，提高辦案法官的話語權和待遇，使行政邏輯大幅度削弱。但是，在上海試點過程中出現了意外情況。員額制下法官的比例是一比三，在確定人選時發現管理職務上的法官都進去了，真正在第一線辦案的法官卻幾乎都要變成法官助理。在實際操作中，這樣做的理由似乎也頗充足。院長、副院長能不是法官嗎？否則怎麼有權威？業務庭長、副庭長能不是法官嗎？審判委員會委員能不是嗎？這些人全部加在一起，剩下的名額還有幾個？每個法院就只有兩到三個名額了。在一線辦案的這些法官會想，活全是我們乾的，一天到晚辛辛苦苦的，原來我就是法官，現在只有兩三個名額讓我們去爭奪，那人生前景還有指望嗎？換個角度來看，處於領導職務上這些法官要被員額制排除在外也不是沒有怨言。因爲有些人本來是優秀法官，因爲法院沒有其他晉升通道，所以行政職務就成爲對優秀法官的褒獎。在行政崗位上辛辛苦苦做這麼多年，審理業務雖然生疏了，但對司法工作有苦勞、有功勞，到了快退休的年齡卻失去法官資格，他們也會覺得不公。但如果真的都讓這些人回到法官崗位上來辦案的話，也許審判質量會驟然下降。無論如何，這裡還存在一個分“蛋糕”的人在什麼時候拿多少份額的問題。按照程序公正的原則，分“蛋糕”的人應該最後拿“蛋糕”份額，這樣才能保證公平。現在司法改革的操作過程恰恰犯了這個大忌，是分“蛋糕”的人最先拿“蛋糕”，剩下一點點給其他人分。說改革紅利，但紅利讓進行改革設計和改革操作的人先拿走了，這個問題非常大。於是出現了一線法官紛紛跳槽的現象。那麼，已經進入員額制內的法官滿意嗎？似乎也頗失望。說起來法官薪酬比普通公務員高了43%，但實際算下來，基層法院的員額製法官的年收入增加之後是17萬左右，跟法官的地位、負擔、責任等並不相稱，跟律師收入相比並沒有職業尊嚴感。
既然司法改革方案在操作上出現了問題，那下一步怎麼走呢？一不做，二不休，開弓沒有回頭箭，乾脆藉着這個機會把規模先砍下來再說，可能這也是一種思路。但是，涉及人事問題的改革，還是慎重些爲妥。最好是設置一個較長的過渡期，藉助自然淘汰機制化解人事問題。但時間過長，形勢逼人怎麼辦？那就有必要採取把尊重現實的漸進過程與從零開始的理性設計結合起來的做法。怎麼結合呢？老人老辦法，新人新辦法是一種結合方式。另外一種就是按照分“蛋糕”的程序公正原理，讓沒有權力切割“蛋糕”的人先選擇。例如首先把員額中70%的名額留給正在第一線辦案的法官，剩下的30%給那些處於領導崗位的人去競爭。當然還有其他方式，比如像20世紀90年代試行的審判長選舉制，從法官中遴選部分優秀者擔任審判長，讓審判長享有更優渥的待遇，這是第三種。或者借鑑當年稅制改革分出國稅局和地稅局的方式，讓現在的各級地方法院組成地方性法院系統，從現有法官中選出精兵強將，另行組建全國性法院，後者的組建就提供了一個從零開始進行理性設計的機會。
讓我們從現實問題回到理論。從理論的角度來看，中國正處於數百年一次的世界史鉅變的過程中，不得不面對層出不窮的新情況、新挑戰。經濟和社會演化的事態告訴我們，一場範式革命正在醞釀之中，有可能將顛覆我們對制度和機制的既有認識。如果討論這種範式創新，可能會使與國家治理和法律秩序相關的問題狀況變得複雜化，也會使改革的目標和手段變得複雜化。但是，我們又不能迴避正在發生的事態，不得不在新的脈絡中考慮制度和機制的設計。因爲我們現在有一個能夠避免鎖在過去路徑之中的機會，這也就是所謂後發者優勢吧。因爲全面深化改革和頂層設計必須把未來的趨勢也納入視野之中。
（本章完）