把處置婚外性關係的權力交給警察和國家，無疑是每一個人自由生活空間的縮小。
在修改1980年婚姻法之初有人提出，應當用法律的手段來懲治婚外性關係。具體的建議大致是這樣的：夫妻應當相互忠實，如果一方不忠實，另一方可以訴諸公安部門排除妨害。後來由於反對聲浪太高，在提交人大的正式修改草案中只增加了“夫妻應當相互忠實”一句。
本人既反對最初的建議，也反對後來保留下來的這一句被寫進婚姻法。從法律用語的角度講，我認爲“夫妻應當相互忠實”是一個道德規範，不是法律用語。（一個相反的例子是：“禁止重婚”。這樣的用語纔是法律用語。）把道德規範寫人法律是否合適？是否必要？如果法律沒有規定懲罰婚外性關係，還有沒有必要將“夫妻應當相互忠實”寫進婚姻法？
婚外性關係是違反婚約的，是不道德的，有婚外性行爲一方往往造成無婚外性行爲一方極
大的精神痛苦和極大的憤慨。因此，對於一些人由此產生的用法律來懲罰婚外性關係的想法我可以理解，但即使如此，我認爲這種想法是不妥當的，理由有三：
首先，實施懲治婚外性關係的法律是否可能。從統計上看，婚外性關係在已婚人羣中佔有較大的比例。根據澳大利亞的統計，一生中有過婚外性關係的人數在已婚者中佔到43。在西歐北美國家的統計數字也都與這一比例接近。在中國，我在1989年做過一個北京市的隨機抽樣調查，承認有過婚外性活動的人數比例是6.4%。如果按年齡組來分別統計，年輕人比年長者有過這種行爲的人的比例要大得多。隨着時間的推移，老一輩的謝世，婚外性關係在已婚人羣中所佔的比例預計會有較大的提高。
中國有俗話說：法不責衆。既然婚外性行爲屬於在人口中有相當大比例的人都會有的行爲，一旦把它規定爲非法，執行起來就會有困難。困難首先來自警力不足。讓警察來處理可能涉及人口40%的人的某種行爲，是愚蠢的想法。這種做法並不是沒有前車之鑑的：在80年代的某年，北京市曾試圖懲治所有觀看**品的行爲和行爲人。警察行動開始後，立即要動用大批旅館飯店作爲臨時拘留所，因爲監獄、拘留所立即爆滿。最後整個行動不得不落得一個虎頭蛇尾的結局。
這個歷史經驗給我們的教訓是：要動用瞀力懲治某種行爲時，首先應當瞭解這種行爲在人口中所涉及的範圍、比例。如果在沒有統計資料爲依據的情況下貿然立法，就可能出現有法不依的現象。而訂立了用警察懲治婚外性的法律，實際上又執行不了，或者只懲罰到那些比較笨的偷情者而使狡猾的偷情者逍遙法外，就會極大地傷害法律的嚴肅性。
其次，建立懲治婚外性關係的法律是否應當。
任何懲治婚外性關係的法律，其實質必定是通姦法。通姦法是中世紀的法律，爲現代社會所擯棄，視之爲過時的法律。那些主張在修改現行婚姻法時恢復通姦法、懲辦通姦者的人們的一個想法是：即使從統計上看有一小半公民有這種行爲，該懲辦的行爲還是要懲辦。在我看來，懲罰婚外性關係的最好辦法就是離婚。如果要恢復專門針對婚外性行爲的通姦法，就未免過於倒退。現在全世界除了很瘋狂的宗教狂熱政權（如某國在宗教狂熱派執掌政權之後恢復了傳統的偷盜砍手、通姦用石頭碰死的法律）之外，很少有實行通姦法的。我們總不至於要回到中世紀去吧。
從另一角度分析，婚外性行爲一向是婚姻關係的附屬物。對婚外性關係後果的社會學研究表明，婚外性行爲有時不但不會破壞婚姻關係，反而具有使不圓滿的婚姻關係得以維持的功能。如果強行實行通姦法，將會使相當一批人視結婚爲畏途，從長期效果看，有可能導致結婚率的下降。
在人類的立法思想史上，有道德論和效果論兩種思路：對於道德論者來說，某種活動只要按傳統觀念看是錯誤的、不道德的或邪惡的，就有足夠的理由禁止這一活動，比如同性戀活動或墮胎行爲。法律的目標，比如關於婚外戀、離婚、墮胎或私生子女的法律的目標，就是爲了區分有罪與無罪的行爲，懲罰有罪，保護無罪；懲罰邪惡，獎賞美德。效果論者則主張，如果對某種行爲的法律禁止比起允許這種行爲會造成更有害的後果，那麼就應當允許這種行爲，即使這種行爲是錯誤的或不道德的。道德論者的目標在於根據道德標準獎懲當事人；效果論者的目標則是最大限度地減少當事人所受的傷害，無論他們的道德狀況如何，他們的行爲是什麼樣的。從我國現行法律來看，道德論的立法思想的味道過重，而較少考慮如何減少當事人所受的損害，較少考慮法律處罰對當事人所造成的後果。
道德論的立法思路的一個典型是19世紀下半葉的美國人康斯托克及其所創之法，人稱康斯托克法。這是一部對性持嚴厲態度的法律。康斯托克生於1844年，在1873年竭力促成了美國的反**法案的通過。該法案禁止在美國郵寄**色情出版物，禁止**廣告，禁止傳播避孕信息。他在美國郵政總屬任職，以推行他的康斯托克法。他工作熱情極高，在任期間，共監禁了3600個違反公共體面的罪犯。他不僅反對**色情品，還反對墮胎，反對公共獎券，反對夜總會，反對藝術家畫模特兒，反對自由戀愛。一言以蔽之，他反對他那個時代所有與衆不同的觀念。他反對婦女解放運動，迫害女性主義者，曾試圖禁演蕭伯納描寫賣淫的戲劇《華倫夫人的職業》，作爲對他的報償，蕭伯納創造了康斯托克主義一詞。康斯托剋死於1915年，以一個試圖通過法律手段提升人的道德的象徵性人物的形象載人史冊。康斯托克主義在美國一直陰魂不散，直到80年代和90年代還有回潮。他是所謂道德大多數的先師聖賢。以康斯托克主義爲鑑，我們應當檢討我國的立法思想，避免落人以法律提升人的道德的陷阱。
效果論方面的一個典型代表就是英國本世紀50年代的沃芬頓報告。在西方近幾十年的法律改革實踐中，英國的沃芬頓報告產生了重大而深遠的影響。沃芬頓報告的一個主要思想就是法律不應當管道德領域的事，相信成年人有自己作出道德選擇的能力。在沃芬頓報告的影響下，多種在成年人之間發生的自願的性行爲在世界上許多國家中實現了非罪化。
對於婚外性行爲，立法者的態度有兩種，一種是因勢利導，以當事人有可能得到的最佳結果爲標準來制定法律，如西方許多國家已經或正在設立家庭伴侶關係法這種做法；另一種是出於某種道德義憤，對當事人加以無情的懲罰和打擊，比如恢復通姦法。從維護當事人的最大利益的原則出發，我們的立法者應當儘量採取前一種立場，但是遺憾的是，道德的義憤總是更能蠱惑人心，使事情向着非理性的方向發展。非理性一向是人性中一種可怕的力量，會嬴得廣泛的支持，“文化革命”中的道德純淨傾向就曾達到瘋狂的程度（對通姦者給予行政處罰等）這一點反映在當前的立法思想上，就是道德派和效果派的論爭。相信有良知的人們通過自己的思考和判斷，能夠分辨這兩種立場的優劣高下，從而擯棄道德派的立法思想，按照當事人最大利益原則來制定我們的法律。
最後，應否動用國家權力規範私人生活。福柯說過，性是沒有任何一種權力能夠忽視的資源。當然，當福柯談論權力時，從來都不僅僅指國家權力。在他看來，權力不是屬於某一個羣體的有固定邊界的東西，它是彌散的、無處不在的。但無論如何，警察是國家機器的一部分，它是權力的純淨形式。在一個自由的社會，人們的生活空間會大於一個不自由的社會。把處置婚外性關係（它是發生在有道德選擇能力的成年人當中的自願行爲）的權力交給警察和國家，無疑是每一個人自由生活空間的縮小。在增加對婚外性關係的法律懲罰的建議中，最最可悲的是，這種建議並不是國家提出來的，而是一些身爲普通公民的法律專家提出來的。我們不能不爲福柯的洞察力所震驚：權力並不是集中在某一羣人或某幾個人手中，它在一個提出要用法律來懲罰某種行爲的普通人的頭腦之中運作；壓制並不僅僅來自國家，而且來自我們自己。