談中國法律的，每喜考究成文法起於何時。其實這個問題，是無關緊要的。法律的來源有二：一爲社會的風俗。一爲國家對於人民的要求。前者即今所謂習慣，是不會著之於文字的。然其對於人民的關係，則遠較後者爲切。
中國刑法之名，有可考者始於夏。《左氏》昭公六年，載叔向寫給鄭子產的信，說：“夏有亂政而作《禹刑》，商有亂政而作《湯刑》，周有亂政而作《九刑》。”這三種刑法的內容，我們無從知其如何，然叔向這一封信，是因子產作刑書而起的。其性質，當和鄭國的刑書相類。子產所作的刑書，我們亦無從知其如何，然昭公二十九年，《左氏》又載晉國趙鞅鑄刑鼎的事。杜《注》說：子產的刑書，也是鑄在鼎上的。雖無確據，然士文伯譏其“火未出而作火以鑄刑器”，其必著之金屬物，殆無可疑。所能著者幾何？
而《書經·呂刑》說：“墨罰之屬千；劓罰之屬千；剕罰之屬五百；宮罰之屬三百；大辟之罰，其屬二百；五刑之屬三千。”請問如何寫得下？然則《呂刑》所說，其必爲習慣而非國家所定的法律，很明白可見了。個人在社會之中，必有其所當守的規則。此等規則，自人人如此言之，則曰俗。自一個人必須如此言之，則曰禮（故曰禮者，履也）。違禮，就是違反習慣，社會自將加以制裁，故曰：“出於禮者入於刑。”或疑三千條規則，過於麻煩，人如何能遵守？殊不知古人所說的禮，是極其瑣碎的。一言一動之微，莫不有其當守的規則。
這在我們今日，亦何嘗不如此？我們試默數言語動作之間，所當遵守的規則，何減三千條？不過童而習之，不覺得其麻煩罷了。《禮記·禮器》說“曲禮三千”，《中庸》說“威儀三千”，而《呂刑》說“五刑之屬三千”，其所謂刑，系施諸違禮者可知。
古以三爲多數。言千乃舉成數之辭。以十言之而覺其少則曰百，以百言之而猶覺其少則曰千，墨劓之屬各千，猶言其各居總數三之一。剕罰之屬五百，則言其居總數六之一。還有六分之一，宮罰又當佔其五分之三，大辟佔其五分之二，則雲宮罰之屬三百，大辟之罰其屬二百，這都是約略估計之辭。若真指法律條文，安得如此整齊呢？然則古代人民的生活，其全部，殆爲習慣所支配是無疑義了。
社會的習慣，是人人所知，所以無待於教。若有國有家的人所要求於人民的，人民初無從知，則自非明白曉諭不可《周官》布憲，“掌憲邦之刑禁（“憲謂表而縣之”，見《周官》小宰《注》），正月之吉，執邦之旌節，以宣佈於四方。”而州長、黨正、族師、閭胥，鹹有屬民讀法之舉。天、地、夏、秋四官，又有縣法象魏之文。小宰、小司徒、小司寇、士師等，又有徇以木鐸之說。這都是古代的成文法，用言語、文字或圖畫公佈的。
在當時，較文明之國，必無不如此。何從鑿求其始於何時呢？無從自知之事，未嘗有以教之，自不能以其違犯爲罪。所以說“不教而誅謂之虐”（《論語·堯曰》）。而三宥、三赦之法，或曰不識，或曰遺忘，或曰老旄，或曰蠢愚（《周官·司刺》）亦都是體諒其不知的。
後世的法律，和人民的生活，相去愈遠；其爲人民所不能瞭解，十百倍於古昔；初未嘗有教之之舉，而亦不以其不知爲恕。其殘酷，實遠過於古代。即後世社會的習慣，責人以遵守的，亦遠不如古代的簡易。後人不自哀其所遭遇之不幸，而反以古代的法律爲殘酷，而自詡其文明，真所謂“溺人必笑”了。
刑字有廣狹二義：廣義包括一切極輕微的制裁、懲戒、指摘、非笑而言。“出於禮者入於刑”，義即如此。曲禮三千，是非常瑣碎的，何能一有違犯，即施以懲治呢？至於狹義之刑，則必以金屬兵器，加傷害於人身，使其蒙不可恢復的創傷，方足當之。漢人說：“死者不可復生，刑者不可復屬。”義即如此。此爲刑字的初義，乃起於戰陣，施諸敵人及間諜內奸的，並不施諸本族。
所以司用刑之官曰士師（士是戰士，士師謂戰士之長），曰司寇。《周官》司徒的屬官，都可以聽獄訟，然所施之懲戒，至於圜土，嘉石而止（見下）。其附於刑者必歸於士，這正和今日的司法機關和軍法審判一般。
因爲施刑的器具（兵器），別的機關裡，是沒有的。刑之施及本族，當系俘異族之人，以爲奴隸，其後本族犯罪的人，亦以爲奴隸，而儕諸異族，乃即將異族的裝飾，施諸其人之身。所以越族斷髮紋身，而髠和黥，在我族都成爲刑罪。後來有暴虐的人，把他推而廣之，而傷殘身體的刑罰，就日出不窮了。
五刑之名，見於《書經·呂刑》。《呂刑》說：“苗民弗用靈，制以刑，惟作五虐之刑曰法。爰始淫爲劓、刵、椓、黥。”劓、刵、椓、黥，歐陽、大小夏侯作臏、宮、劓、割頭、庶勍（《虞書》標題下《疏》引）。臏即剕。割頭即大辟。庶勍的庶字不可解，勍字即黥字，是無疑義的。然則今本的劓、刵、椓、黥是誤字。
《呂刑》的五刑，實苗民所創（苗民的民字乃貶辭，實指有苗之君，見《禮記·緇衣疏》引《呂刑》鄭《注》）。《國語·魯語》臧文仲說：“大刑用甲兵，其次用斧鉞。中刑用刀鋸，其次用鑽窄。薄刑用鞭樸。大者陳之原野，小者肆之市、朝。”（是爲“五服三次”。《堯典》說：“五刑有服，五服三就”，亦即此）大刑用甲兵，是指戰陣。其次用斧鉞，是指大辟。中刑用刀鋸指劓、腓、宮。其次用鑽窄指墨。
薄刑用鞭樸，雖非金屬兵器，然古人亦以林木爲兵。（《呂覽·蕩兵》：“未有蚩尤之時，民固剝林木以戰矣。”）《左氏》僖公二十七年，楚子玉治兵，鞭7人，可見鞭亦軍刑。《堯典》：“象以典刑。流宥五刑。鞭作官刑。樸作教刑。
金作贖刑。”象以典刑，即《周官》的縣法象魏。流宥五刑，當即《呂刑》所言之五刑。金作贖刑，亦即《呂刑》所言之法。所以必用金，是因古者以銅爲兵器。可見所謂“虧體”之刑，全是源於兵爭的。至於施諸本族的，則古語說“教笞不可廢於家”，大約並鞭樸亦不能用。最嚴重的，不過逐出本族之外，是即所謂流刑。《王制》的移郊、移逐、屏諸遠方，即系其事。《周官》司寇有圜土，嘉石，皆役諸司空。圜土，嘉石，都是監禁；役諸司空，是罰做苦工；怕已是施諸奴隸的，未必施諸本族了。於此見殘酷的刑罰，全是因戰爭而起的。
五刑之中，婦人的宮刑，是閉於宮中（見《周官》司刑鄭《注》）。其實並不虧體。其餘是無不虧體的。《周官》司刑載五刑之名，惟臏作刖，餘皆與《呂刑》同。《爾雅·釋言》及《說文》，均以剕刖爲一事。惟鄭玄《駁五經異義》說：“皋陶改臏爲剕，周改剕爲刖。”段玉裁《說文》髕字《注》說：臏是髕的俗字，乃去膝頭骨，刖則漢人之斬止，其說殊不足據（髕乃生理名詞，非刑名）。當從陳喬樅說，以剕爲斬左趾，跀爲並斬右趾爲是（見《今文尚書·經說考》）。
然則五刑自苗民創制以來，至作《周官》之時，迄未嘗改。然古代虧體之刑，實並不止此。見於書傳的，如斬（古稱斬謂腰斬。後來戰陣中之斬級，事與刑場上的割頭異，無以名之，借用腰斬的斬字。再後來，斬字轉指割頭而言，腰斬必須要加一個腰字了）、磔（裂其肢體而殺之。《史記·李斯列傳》作矺，即《周官》司戮之辜）、膊（謂去衣磔之，亦見《周官》司戮）、車裂（亦曰轘）、縊（《左氏》哀公二年，“絞縊以戮”。絞乃用以縊殺人之繩，後遂以絞爲縊殺）、焚（亦見《司》戮）。烹（見《公羊》莊公四年）、脯醢等都是。脯醢當系食人之族之俗，後變爲刑法的。刵即馘（割耳），亦源於戰陣。
《孟子》說文王之治岐也，罪人不孥（《梁惠王下篇》）。《左氏》昭公二十二年引《康誥》，亦說父子兄弟，罪不相及。而《書經》《甘誓》《湯誓》，都有孥戮之文。可見沒入家屬爲奴婢，其初亦是軍法。這還不過沒爲奴隸而已，若所謂族誅之刑，則親屬都遭殺戮。這亦系以戰陣之法，推之刑罰的。
因爲古代兩族相爭，本有殺戮俘虜之事。強宗巨家，一人被殺，其族人往往仍想報復，爲豫防後患起見，就不得不加以殺戮了。《史記·秦本紀》：文公二十年，“法初有三族之罪”（父母、兄弟、妻子），此法後相沿甚久。魏晉南北朝之世，政敵被殺的，往往牽及家屬。甚至嫁出之女，亦不能免。可見戰爭的殘酷了。
古代的用法，其觀念，有與後世大異的。那便是古代的“明刑”，乃所以“弼教”（“明於五刑，以弼五教”，見《書經·堯典》），而後世則但求維持形式上的互助。
人和人的相處，所以能（一）平安無事，（二）而且還可以有進步，所靠的全是善意。苟使人對人，人對社會，所懷挾的全是善意，一定能彼此相安，還可以互相輔助，日進無疆，所做的事情，有無錯誤，倒是無關緊要的。若其彼此之間，都懷挾敵意，僅以懾於對方的實力，社會的制裁，有所憚而不敢爲；而且進而作利人之事，以圖互相交換；則無論其所行的事，如何有利於人，有利於社會，根本上總只是商業道德。商業道德，是決無以善其後的。
人，本來是不分人我，不分羣己的。然到後來，社會的組織複雜了，矛盾漸漸深刻，人我羣己的利害，漸漸發生衝突，人就有破壞他人或社會的利益以自利的。欲救此弊，非把社會階級徹底剷除不可。
古人不知此義，總想以教化來挽回世風。教化之力不足，則輔之以刑罰。所以其用法，完全注重於人的動機。所以說《春秋》斷獄重志（《春秋繁露·精華篇》），所以說：“聽訟吾猶人也，必也使無訟乎？無情者不得盡其辭，大畏民志，此謂知本。”《大學》。此等希望，自然要終成泡影的。
法律乃讓步到不問人的動機，但要求其不破壞我所要維持的秩序爲止。其用心如何，都置諸不問。法律至此，就失其弼教的初意，而只成爲維持某種秩序的工具了。於是發生“說官話”的現象。明知其居心不可問，如其行爲無可指摘，即亦無如之何。法律至此，乃自成爲*之物。
有一事，是後世較古代爲進步的。古代氏族的界限，還未化除。國家的權力，不能侵入氏族團體之內，有時並不能制止其行動。（一）氏族員遂全處於其族長權力之下。此等風氣在家族時代，還有存留。（二）而氏族與氏族間的爭鬥，亦往往靠實力解決。
《左氏》成公三年，知罃被楚國釋放的時候，說“首（罃父），其請於寡君，而以戮於宗，亦死且不朽”。昭公二十一年，宋國的華費遂說：“吾有讒子而弗能殺。”可見在古代，父可專殺其子。《白虎通義·誅伐篇》卻說“父殺其子當誅”了。《禮記》的《曲禮》、《檀弓》，均明著君父、兄弟、師長，交遊報仇之禮。《周官》的調人，是專因報仇問題而設立的。亦不過令有仇者避之他處；審查報仇的合於義與否；禁止報仇不得超過相當限度而已；並不能根絕其事。
報仇的風氣，在後世雖相沿甚久，習俗上還視爲義舉，然在法律上，總是逐步遭遇到禁止的。這都是後世法律，較之古代進步之處。但家長或族長，到現在，還略有處置其家人或族衆的權力，國家不能加以干涉，使人人都受到保護；而國家禁止私人復仇，而自己又不能真正替人民伸雪冤屈；也還是未盡善之處。
法律是不能一天不用的。苟非文化大變，引用別一法系的法律，亦決不會有什麼根本的改革。所以總是相承而漸變。中國最早的法典，是李悝的《法經》。據《晉書·刑法志》所載陳羣《魏律序》，是悝爲魏文侯相，撰次諸國法所爲。
魏文侯在位，據《史記·六國表》，是自周威烈王二年至安王十五年，即民國紀元前二千三百三十六年至二千二百九十八年。可謂很古老的了。撰次，便是選擇排比。這一部書，在當時，大約所參考者頗博，且曾經過一番斟酌去取，依條理系統編排的，算做一部佳作。所以商君“取之以相秦”，沒有重纂。
這時候的趨勢，是習慣之力（即社會制裁），漸漸的不足以維持社會，而要乞靈於法律。而法律還是謹守著古老的規模，所規定之事極少，漸覺其不夠用，法經共分六篇：《魏律序》舉其篇目，是（一）盜，（二）賊，（三）網，（四）捕，（五）雜，（六）又以一篇著其加減。盜是侵犯人的財產。賊是傷害人的身體。盜賊須網捕，所以有網捕兩篇。其餘的則併爲雜律。
古人著書，常將重要的事項，獨立爲篇，其餘則併爲一篇。總稱爲雜。一部自古相傳的醫書，號爲出於張仲景的，分爲傷寒、雜病兩大部分（雜病或作卒病，乃誤字），即其一證。網捕盜賊，分爲四篇，其餘事項，共爲一篇，可見《法經》視盜賊獨重，視其餘諸事項都輕，斷不足以應付進步的社會。
漢高祖入關，卻更做了一件違反進化趨勢的事。他說：“吾與父老約法三章耳：殺人者死，傷人及盜抵罪。餘悉除去秦法。”因爲約法三章四字，給人家用慣了，很有些人誤會：這是漢高祖與人民立約三條。其實據陳羣《魏律序》，李悝《法經》的體例，是“集類爲篇，結事爲章”的。每一篇之中，包含着許多章。“吾與父老約：法，三章耳”，當以約字斷句，法字再一讀。就是說六篇之法，只取三章，其餘五篇多，都把他廢掉了。
秦時的民不聊生，實由於政治太不安靜。專就法律立論，則由於當時的獄吏，自成一種風氣，用法務取嚴酷。和法律條文的多少，實在沒有關係。但此理是無從和羣衆說起的。約法三章，餘悉除去，在羣衆聽起來，自然是歡欣鼓舞的了。這事不過是一時收買人心之術，無足深論。其事自亦不能持久。所以《漢書·刑法志》說：天下既定，“三章之法，不足以御奸”。
蕭何就把六篇之法恢復，且增益三篇；叔孫通又益以律所不及的旁章18篇，共有27篇了。當時的趨勢，是（一）法律內容要擴充，（二）既擴充了，自應依條理系統，加以編纂，使其不至雜亂。第一步，漢初已這麼做了。
武帝時，政治上事務繁多，自然需要更多的法律。於是張湯、趙禹又加增益，律共增至60篇。又當時的命令，用甲、乙、丙、丁編次，通稱謂之“令甲”，共有300餘篇。再加以斷事的成案，即當時所謂比，共有906卷。分量已經太多了，而編纂又極錯亂。“盜律有賊傷之例，賊律有盜章之文。”
引用既難，學者乃爲之章句（章句二字，初指一種符號，後遂用以稱註釋，詳見予所撰《章句論》。商務印書館本），共有10餘家。於是斷罪所當由用者，合26272條7732200餘言。任何人不能遍覽，奸吏因得上下其手，“所欲活者傅生議，所欲陷者予死比”。所以條理系統地編纂一部法典，實在是當時最緊要的事。
漢宣帝時，鄭昌即創其議。然終漢世，未能有成。魏篡漢後，才命陳羣等從事於此。製成新律18篇。未及頒行而亡。晉代魏後，又命賈充等復加訂定。共爲20篇。於泰始四年，大赦天下頒行之。是爲《晉律》。泰始四年，爲民國紀元前一千六百四十四年。
《晉律》大概是將漢朝的律、令、比等，刪除復重，加以去取，依條理系統編纂而成的。這不過是一個整理之業，但還有一件事可注意的，則儒家的宗旨，在此時必有許多摻入法律之中，而成爲條文。漢人每有援經義以折獄的。現代的人，都以爲奇談。其實這不過是廣泛的應用習慣。
廣義的習慣法，原可包括學說的。當時儒學盛行，儒家的學說，自然要被應用到法律上去了。《漢書注》引應劭說：董仲舒老病致仕。朝廷每有政議，數遣廷尉張湯至陋巷，問其得失。於是作《春秋折獄》232事。漢文帝除肉刑詔，所引用的就是《書》說（見下）。
漢武帝亦使呂步舒（董仲舒弟子）治淮南獄。可見漢時的律、令、比中，摻入儒家學說處決不少。此等儒家學說，一定較法家爲寬仁的。因爲法家偏重伸張國家的權力，儒家則注重保存社會良好的習慣。章炳麟《太炎文錄》裡，有《五朝法律索隱》一篇，說《晉律》是極爲文明的。