恢復肉刑,到底是件殘酷的事,無人敢堅決主張,所以肉刑終未能復。到隋朝制定五刑以後,刑罰的等級多了,自無恢復肉刑的必要,從此以後,也就無人提及了。自漢文帝廢除肉刑至此,共歷750餘年。一種制度的進化,可謂不易了。
隋唐的五刑,是各有等級的。其中死刑分斬、絞兩種。而除前代的梟首、轘裂等。元以異族入主中原,立法粗疏,且偏於暴虐。死刑有斬無絞。又有凌遲處死,以處惡逆。明清兩代均沿之。明代將刑法軍政,併爲一談。
五刑之外,又有所謂充軍。分附近、沿海、邊遠、煙瘴、極邊五等(清分附近、近邊、邊遠、極邊、煙瘴五等)。有終身、永遠兩種。永遠者身死之後,又句攝其子孫;子孫絕者及其親屬(已見上章)。
明制:“二死三流,同爲一減。”太祖爲求人民通曉法律起見,採輯官民過犯條文,頒行天下,謂之《大誥》。囚有《大誥》的,罪得減等。後來不問有無,一概作爲有而減等。於是死刑減至流刑的,無不以《大誥》再減,流刑遂等於不用。而充軍的卻很多。清朝並不藉謫發維持軍籍,然仍沿其制,爲近代立法史上的一個污點。
刑法的改良,起於清末的改訂舊律。其時改笞杖爲罰金,以工作代徒流。後來定《新刑律》,才分主刑爲死刑(用絞,於獄中行之)、無期徒刑、有期徒刑、拘役、罰金五種。從刑爲沒收,褫奪公權兩種。
審判機關,自古即與行政不分。此即《周官》地官所謂“地治者”。但屬於秋官的官,如鄉士(掌國中)、遂士(掌四郊)、縣士(掌野)、方士(掌都家)等,亦皆以掌獄訟爲職。地官、秋官,本當有行政官與軍法審判之別,讀前文可明,但到後來,這兩者的區別,就漸漸的泯滅了。
歐洲以司法獨立爲恤刑之法,中國則以(一)縮小下級官吏定罪的權限,(二)增加審級,爲恤刑之法。漢代太守便得專殺,然至近代,則府、廳、州、縣,只能決徒以下的罪,流刑必須由按察司親審,死刑要待御筆句決了。行政司法機關既不分,則行政官吏等級的增加,即爲司法上審級的增加。而歷代於固有的地方官吏以外,又多臨時派官清理刑獄。越訴雖有制限,上訴是習慣上得直達皇帝爲止的。即所謂叩閽。
宋代初命轉運使派官提點刑獄,後獨立爲一司,明朝繼之,設按察司,與布政使並立,而監司之官,始有專司刑獄的。然及清代,其上級的督撫,亦都可受理上訴。自此以上,方爲京控(刑部、都察院、提督,均可受理)。臨時派官複審,明代尤多。其後朝審、秋審遂沿爲定製。清代秋審是由督撫會同兩司舉行的。決定後由刑部匯奏。再命三法司(見下)複審,然後御筆句決,死刑乃得執行。
在內的則由六部、大理寺、通政司、都察院會審,謂之初審。此等辦法,固得慎重刑獄之意。然審級太多,則事不易決。又路途遙遠,加以曠日持久,人證物證,不易調齊,或且至於湮沒,審判仍未必公平,而人民反因獄事拖延受累。所以此等恤刑之法,亦是有利有弊的。
司法雖不獨立,然除特設的司法官吏而外,干涉審判之官,亦應以治民之官爲限。如此,(一)系統方不紊亂。(二)亦且各種官吏,對於審判,未必內行,令其干涉,不免無益有損。然歷代既非司法之官,又非治民之官,而參與審判之事者,亦在所不免。如御史,本系監察之官,不當干涉審判。所以彈劾之事,雖有涉及刑獄的,仍略去告訴人的姓名,謂之風聞。
唐代此制始變,且命其參與推訊,至明,遂竟稱爲三法司之一了。而如通政司、翰林院、詹事府、五軍都督等,無不可臨時受命,與於會審之列,更屬莫名其妙。又司法事務,最忌令軍政機關參與。而歷代每將維持治安及偵緝罪犯之責,付之軍政機關。使其獲得人犯之後,仍須交給治民之官,尚不易非理肆虐,而又往往令其自行治理,如漢代的司隸校尉,明代的錦衣衛、東廠等,尤爲流毒無窮。
審判之制,貴於速斷速決,又必熟悉本地方的民情。所以以州縣官專司審判,於事實嫌其不給。而後世的地方官,多非本地人,亦嫌其不悉民情。廉遠堂高,官民隔膜,吏役等遂得乘機舞弊。司法事務的黑暗,至於書不勝書。人民遂以入公門爲戒。官吏無如吏役何,亦只得勸民息訟。
國家對於人民的義務,第一事,便在保障其安全及權利,設官本意,惟此爲急。而官吏竟至勸人民不必訴訟,豈非奇談?古代所謂“地治者”,本皆後世鄉吏之類,漢代嗇夫,還是有聽訟之職的(《漢書·百官公卿表》)。愛延爲外黃鄉嗇夫,民至不知有郡縣(《後漢書》本傳),其權力之大可知。
然治者和被治者既形成兩個階級,治者專以朘削被治者爲生,則訴訟正是朘削的好機會,畀鄉吏以聽訟之權,流弊必至不可究詰。所以至隋世,遂禁止鄉官聽訟。《日知錄·鄉亭之職》一條說:“今代縣門之前,多有榜曰:誣告加三等,越訴笞五十。此先朝之舊制。
今人謂不經縣官而上訴司府,謂之越訴,是不然。《太祖實錄》:洪武二十七年,命有司間高年老人,公正可任事者,理其鄉之辭訟。若戶婚、田宅、鬥毆者,則會裡胥決之。事涉重者,始白於官。若不由里老處分,而徑訴縣官,此之謂越訴也。”則明太祖嘗有意恢復鄉官聽訟之制。
然《注》又引宣德七年陝西按察僉事林時之言,謂“洪武中,天下邑里,皆置申明,旌善二亭,民有善惡則書之,以示勸懲。凡戶婚、田土、鬥毆常事,里老於此剖決。今亭宇多廢,善惡不書。小事不由里老,輒赴上司。獄訟之繁,皆由於此”。則其事不久即廢。
今鄉官聽訟之制,固不可行。然法院亦難遍設。民國十五年,各國所派的司法調查委員(見下),以通計400萬人乃有一第一審法院,爲我國司法狀況缺點之一。中國人每笑西洋人的健訟,說我國人無須警察、司法,亦能相安,足見道德優於西人。其實中國人的不願訴訟,怕也是司法狀況的黑暗逼迫而成的,並非美事。但全靠法院平定曲直,確亦非良好現象。
不須多設法院,而社會上亦能發揚正義,抑強扶弱,不至如今日之豪暴橫行;鄉里平亭,權又操於土豪劣紳之手;是爲最善。那就不得不有望於風俗的改良了。
古代的法律,本來是屬人主義的。中國疆域廣大,所包含的民族極多。強要推行同一的法律,勢必引起糾紛。所以自古即以“不求變俗”爲治(《禮記·曲禮》),統一以後,和外國交通,亦系如此。《唐律》:化外人犯罪,就依其國法治之。必兩化外人相犯,不能偏據一國的法律,才依據中國法律治理。
這種辦法,固然是事實相沿,然決定何者爲罪的,根本上實在是習慣。兩族的習慣相異,其所認爲犯罪之事,即各不相同。“照異族的習慣看起來,雖確有犯罪的行爲,然在其本人,則實無犯罪的意思”,在此情形之下,亦自以按其本族法律治理爲公平。但此項辦法只能適用於往來稀少之時。到近代世界大通,交涉之事,日益繁密,其勢就不能行了。
中國初和外國訂約時,是不甚瞭然於另一新局面的來臨的。一切交涉,都根據於舊見解以爲應付。遂貿然允許了領事裁判權。而司法界情形的黑暗(主要的是司法不獨立,監獄的黑暗,濫施刑訊及拘押等),有以生西人的戒心,而爲其所藉口,亦是無可諱言的(從前有領事裁判權的國家,如土耳其,有虐待異教徒的事實,我國則無之。若說因習慣的不同,則應彼此皆有)。中外條約中,首先獲得領事裁判權的是英國。後來各國相繼獲得。其條文彼此互異。然因各國條約均有最惠國條款,可以互相援引,所以實際上並無甚異同。
有領判權之國,英、美、意、挪威、日本,均在我國設立法院。上海的會審公廨,且進而涉及原被告均爲華人的事件。其損害我國的主權,自然無待於言了。然各國亦同蒙其不利(最重要的,如領事不曉法律,各國相互之間,亦須各歸其國的領事審判。一件事情,關涉幾國人的,即須分別向各國起訴。又上訴相距太遠,即在中國設有法院之國亦然,其他更不必論了)。且領事裁判權存在,中國決不能許外國人在內地雜居。外人因此自限制其權利於通商口岸,亦殊不值得。
取消領事裁判權之議,亦起於《辛丑條約》。英,美、日三國商約,均有俟我法律及司法制度改良後,撤消領事裁判權的條文。太平洋會議,我國提出撤消領事裁判權案,與會各國允共同派員,到中國來調查:(一)各國在我國的領事裁判權的現狀,(二)我國的法律,(三)司法制度,(四)司法行政情形,再行決定。十五年,各國派員來華調查,草有報告書,仍主從緩。國民政府和意、丹、葡、西四國,訂立十九年一月一日放棄領事裁判權的條約。比約則訂明另定詳細辦法。儻詳細辦法尚未訂定,而現有領事裁判權之國,過半數放棄,則比國亦放棄。
中國在諸約中,訂定(一)十九年一月一日以前,頒佈民商法;(二)撤消領事裁判權之後,許外人內地雜居;(三)彼此僑民課稅,不得高於他國人,或異於他國人;以爲交換條件。然此約訂定之後,迄今未能實行。惟墨西哥於十八年十一月,自動宣言放棄(德、奧、俄等國,歐戰後即失其領事裁判權)。
撤消領事裁判權,其實是不成問題的,只要我國司法,真能改良,自不怕不能實行。我國的司法改良,在於(一)徹底改良司法界的狀況,(二)且推行之及於全國,此即所謂“司法革命”、“司法普及”。既須經費,又須人才,又須行政上的努力,自非易事。
目前清末年訂定四級三審制(初級、地方、高等三廳及大理院。初審起於初級廳的,上訴終於高等廳,起於地方廳的,終於大理院)至民國二十二年,改爲三級三審(地方法院、高等法院、最高法院)。前此司法多由縣知事兼理,雖訂有種種章程,究竟行政司法,分劃不清二十四年起,司法部已令全國各地,遍設法院。這都是比較合理的。真能推行盡利,我國的司法自可煥然改觀了。